Le società in house sono società di diritto privato, solitamente costituite sotto forma di società di capitali (spa), che però lavorano come braccio operativo di un ente pubblico, una sorta di articolazione che agisce nell’interesse dell’ente statale, che le controlla come se fossero proprie. Si tratta quindi di società piuttosto particolari, la cui natura giuridica è stata fonte di dibattito per parecchio tempo.

In questa guida completa sulle società in house ti spiego cosa sono e come funziona, quali sono i requisiti specifici e come si costituiscono, la differenza tra società in house e partecipate, cos’è l’analogo controllo, le regole in materia di assunzione del personale ed infine la disciplina sulla fallibilità.

Cos’è e come funziona

L’affidamento in house avviene nel momento in cui un ente statale provvede in maniera autonoma a effettuare un lavoro: al posto di indire una gara d’appalto, affida i lavori direttamente a un’altra entità pubblica, senza nessuna gara. Proprio perché affida i lavori a un’altra entità pubblica, viene meno la necessità di indire un appalto.

Definizione e significato

Cosa sono. Il termine società in house deriva dall’inglese e significa letteralmente “società in casa” proprio perché l’ente che ha bisogno di un lavoro lo affida a un’altra entità pubblica e non a una privata. Le società in house dunque non sono altro che società (di solito s.p.a.) il cui capitale sociale appartiene a un ente pubblico che gli affida dei lavori.

Ricapitolando: l’ente pubblico che ha bisogno di un lavoro (generalmente servizi di informatica, trasporto, pulizia…) lo affida a una società di cui è socio, appunto la società in house.

Requisiti

I requisiti affinché una società possa definirsi “in house” sono i seguenti (art. 5 e art. 192 del D.Lgs. 50/2016, Codice dei contratti pubblici):

  1. Il capitale della società in house appartiene a enti pubblici, ad eccezione di un capitale privato con specifiche caratteristiche (non è questa la sede per entrare nel dettaglio);
  2. L’ente pubblico esercita sulla società in house un controllo analogo a quello che esercita sui servizi che essa stessa eroga;
  3. Più dell’80% delle attività della società in house è effettuata nei confronti dell’ente pubblico controllante. Quindi la società in house praticamente, lavora quasi del tutto per l’ente pubblico che lo controlla. La sua eventuale attività “esterna” deve essere inferiore al 20%.

Natura giuridica

La società in house è una società esterna di diritto privato ma che esercita attività a fini pubblici. La società in house quindi è una sorta di ibrido e la natura giuridica delle società in house rimane tuttora uno degli argomenti più discussi e controversi della giurisprudenza.

Differenza con partecipate

Qualcuno potrebbe confondere le società in house con le società partecipate da enti pubblici. In realtà ci sono delle importanti differenze. Entrambe sono partecipate dalla pubblica amministrazione ma nella società in house:

  1. L’ente pubblico esercita un controllo analogo a quello che esercita sulle proprie attività;
  2. Lavora quasi del tutto per l’ente pubblico, non presta attività esterna, se non per una piccola parte (sempre inferiore al 20%).

Quindi non solo c’è un rapporto molto stretto tra società controllante e società in house, ma addirittura si può dire che la società in house è una longa manus dell’ente controllante e la finalità pubblica è predominante o esclusiva.

Le società partecipate invece, hanno sempre capitale sociale che appartiene a uno o più enti pubblici, ma rimangono pur sempre enti di natura privata, dove il modello organizzativo è il risultato di un compromesso tra interessi pubblici e privati.

Costituzione

La costituzione di una società in house, essa deve rispettare i seguenti requisiti:

  1. Assetto proprietario. il capitale della società in house deve appartenere a enti pubblici, ad esclusione di un eventuale capitale privato con specifiche caratteristiche e che comunque non comporta una peso significativo sulla gestione della società in house. In altre parole la società in house può anche avere azioni appartenenti a soggetti privati, ma queste azioni non hanno voce in capitolo nella gestione della stessa;
  2. Controllo analogo. L’ente pubblico deve esercita sulla società in house un controllo analogo a quello che esercita su se stesso. Quindi in pratica deve avere completo controllo sulla società in house, come se fosse un braccio della propria struttura;
  3. Prevalenza oltre l’80%. La società in house deve svolgere le sue attività soprattutto per l’ente pubblico che la controlla. Può svolgere attività per altri solo per meno del 20%. Ciò significa che deve indirizzare i suoi servizi all’ente controllante, per più dell’80%.

Ente pubblico o privato

Varie sentenze si sono espresse in maniera precisa, mettendo fine a ogni dubbio:

  1. TAR Abruzzo (Sez. Pescara, sentenza n. 1017/2018). Il giudice ha confermato la natura giuridica di impresa privata delle società in house;
  2. Consiglio di Stato (Sez. V, sentenza n. 3033/2017). Anche in questo caso i giudizi hanno sottolineato che, sebbene le società siano dei rami, delle articolazioni della pubblica amministrazione, esse rimangono a tutti gli effetti delle società di diritto privato. Anche se è partecipata al 100% da enti pubblici, rimane sempre una società di diritto privato (spesso si tratta di spa).

Assunzione personale

Come detto nei paragrafi precedenti, la natura giuridica delle società in house è di diritto privato, quindi, colloqui, test e assunzioni avvengono secondo i metodi delle società private. La società in house attiva le procedure interne per la selezione dei dipendenti agendo in qualità di soggetto privato e non pubblico.

Lo stesso si evince dagli artt. 1 e 19 del D.Lgs. n. 175/2016 nonché dalla sentenza n. 251/2016 della Consulta: le società in house possono reclutare dipendenti secondo le consuetudini delle imprese private, quindi non sono obbligate a indire concorsi pubblici. Il non obbligo a indire il concorso pubblico, infine, è confermato dall’art. 19 del D.Lgs. n. 175/2016 e dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 7759/2017.

In caso di contenzioso infine, essendo le società in house delle imprese di diritto privato, il giudice competente in materia è quello ordinario.

Fallibilità

Per lungo tempo, la dottrina ha respinto la possibilità che le società in house potessero essere soggette a fallimento, in quanto ente equiparato al pubblico. Le ultime sentenze però hanno completamente capovolto la situazione:

  • Corte di Cassazione, Sez. I, sentenza n. 3196/2017;
  • Corte di Cassazione, sentenza n. 22209/2013.

A ulteriore conferma della fallibilità delle società in house, l’art. 4 co. 13 del D.L. n. 95/2012 e il nuovo art. 1 co. 3 del D.Lgs. n. 175/2016: consentendo l’esercizio dell’attività sotto forma di società private, anche se partecipate pubbliche, comporta che debbano assumersi il rischio di insolvenza e quindi, nei casi previsti, sono assoggettate al fallimento.